공정 사용

저작권법 제35조의5는 저작물의 공정한 이용에 관한 일반 조항이다. 이 조항은 저작권자의 허락 없이 저작물을 이용할 수 있는 특별한 경우를 포괄적으로 규정한 것으로, 법원이 공정 이용 여부를 판단하는 근거가 된다. 이 조항은 법에 구체적으로 열거된 이용 사례(예: 인용, 교육 목적 이용 등) 외에도, 특정 조건을 충족하면 저작물을 이용할 수 있도록 하는 포괄 조항의 성격을 지닌다.

제35조의5 제1항은 공정 이용을 인정하기 위한 두 가지 핵심 요건을 명시한다. 첫째, 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 않아야 한다. 이는 이용 행위가 원저작물의 본래 시장이나 용도와 직접적으로 경쟁해서는 안 됨을 의미한다. 둘째, 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않아야 한다. 즉, 저작권자의 경제적 이익이나 저작인격권을 현저히 침해해서는 안 된다.

제35조의5 제2항은 구체적인 판단 시 고려해야 할 사항을 열거한다. 이는 이용의 목적 및 성격(예: 비영리적, 교육적, 비평적 목적 여부), 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 중요성, 그리고 저작물의 현재 시장 또는 잠재적 시장에 미치는 영향 등이다. 이 조항은 미국 저작권법의 공정 이용 판단 기준을 참고하여 도입되었다.

이 포괄 조항은 2차 창작, 패러디, 새로운 기술을 이용한 저작물 활용 등 법에 명시되지 않은 다양한 새로운 이용 형태에 대한 유연한 대응을 가능하게 한다. 그러나 최종적인 공정 이용 여부는 사법부의 판단에 의하므로, 이용자는 해당 조항을 무적의 방패처럼 과신하기보다는 신중하게 접근해야 한다.

저작권법 제28조는 공표된 저작물의 인용에 관한 특별한 허용 규정이다. 이 조항은 보도, 비평, 교육, 연구 등의 목적을 위해 공표된 저작물을 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용할 수 있도록 허용한다. 이는 표현의 자유나 학문의 자유와 같은 공익적 가치와 저작권 보호 사이의 균형을 도모하기 위한 것이다.

제28조에 따른 인용이 성립하기 위해서는 몇 가지 요건을 충족해야 한다. 첫째, 인용의 목적이 보도, 비평, 교육, 연구 등에 한정된다. 둘째, 인용이 '정당한 범위'를 벗어나서는 안 되며, 이는 인용된 부분의 양과 질이 본래의 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 초과하지 않아야 함을 의미한다. 셋째, 인용이 공정한 관행에 부합해야 하는데, 이는 해당 분야에서 통상적으로 인정되는 관행과 윤리를 준수해야 함을 뜻한다.

이 조항은 저작권법 제35조의5에 규정된 일반적인 공정 이용 조항과는 별개의 특별 규정이다. 제35조의5가 포괄적인 공정 이용 판단 기준을 제시하는 반면, 제28조는 '인용'이라는 구체적인 이용 형태에 대해 더 명시적인 허용 조건을 규정하고 있다. 따라서 인용 행위는 먼저 제28조의 요건을 검토하고, 해당되지 않는 경우에 한해 제35조의5의 일반 공정 이용 기준에 따라 판단될 수 있다.

제28조는 학술 논문의 작성, 뉴스 보도, 평론 글쓰기 등에서 타인의 저작물을 활용하는 중요한 법적 근거가 된다. 또한, 저작권법 제36조에 따라 이 조항에 의해 허용된 인용의 경우, 필요한 범위 내에서 해당 저작물을 번역하여 이용하는 것도 가능하다.

저작권법 제36조는 번역, 편곡, 개작을 통한 저작물 이용에 관한 특별 규정이다. 이 조항은 공정 사용을 포함한 법정 이용 규정(예: 인용, 교육 목적 이용)에 따라 저작물을 이용할 때, 그 이용 행위를 위해 필요한 범위 내에서 원저작물을 변형하여 이용할 수 있는 권한을 부여한다.

제36조 제1항은 저작권법 제24조의2(시사 보도), 제25조(학교 교육 목적), 제29조(시험 문제), 제30조(비영리 공연·방송), 제35조의3(사적 이용), 제35조의4(도서관 등에 의한 복제), 그리고 제35조의5(공정 사용)에 따라 저작물을 이용하는 경우, 해당 이용 목적을 달성하기 위해 그 저작물을 번역, 편곡, 개작할 수 있도록 허용한다. 예를 들어, 학교 교육 목적으로 외국어 논문을 번역하거나, 비평을 위해 음악의 일부를 편곡하여 사용하는 것이 이에 해당할 수 있다.

제36조 제2항은 보다 제한된 범위의 이용 규정을 다룬다. 저작권법 제23조(재판 등 절차), 제24조(정치적 연설), 제26조(비영리 공연), 제27조(종교적 의식), 제28조(인용), 제32조(시사 기사), 제33조(공표된 연설), 제33조의2(복제권 제한에 따른 복제)에 따라 저작물을 이용할 때에는 번역하여 이용하는 것만 허용되며, 편곡이나 개작은 허용되지 않는다. 이는 해당 조항들의 이용 목적이 원저작물의 형태를 그대로 유지하는 데 더 적합하기 때문이다.

이 조항의 핵심은, 공정 사용 등 법이 허용하는 이용 자체가 전제되어야 하며, 그 위에서 필요한 변형이 추가적으로 허용된다는 점이다. 따라서 제36조에 따른 번역·편곡·개작 역시 원 이용 행위가 저작권법 제35조의5의 요건, 즉 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 않고 저작자의 정당한 이익을 부당히 해치지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다.

저작권법 제35조의5 제1항은 공정 사용이 성립하기 위한 두 가지 핵심 요건을 규정한다. 첫째, 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니할 것, 둘째, 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니할 것이다.

첫 번째 요건인 '저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니할 것'은 이용 행위가 원저작물의 본래 시장이나 용도와 직접적인 경쟁 관계에 있지 않아야 함을 의미한다. 예를 들어, 판매를 목적으로 출판된 소설을 무단 복제하여 동일하게 판매하는 행위나, 교육용 교과서를 그대로 복사하여 수업에 사용하는 행위는 이 요건에 위배될 가능성이 크다. 반면, 게임 플레이 영상을 리뷰나 비평의 목적으로 일부 사용하는 경우, 게임을 '하는' 본래 용도와 '보여주는' 이용 방법이 다르므로 충돌하지 않을 수 있다.

두 번째 요건인 '저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니할 것'은 저작권자의 경제적 이익과 저작인격권을 현저히 침해해서는 안 된다는 원칙을 담고 있다. 이는 공익을 위한 이용이라도 저작권자의 정당한 권리 보호 범위를 넘어서서는 안 됨을 시사한다. 따라서 이용 시 반드시 저작자를 명시하여 저작인격권을 존중해야 하며, 고화질 이미지 전체를 무단 배포하는 등 저작물의 시장 가치에 치명적인 영향을 미치는 행위는 허용되지 않는다.

이 두 가지 요건은 사법부가 구체적 사안에서 공정 사용 여부를 판단할 때 가장 먼저 검토하는 기본적 틀을 제공한다. 제1항의 요건을 충족한 경우에만, 제2항에서 규정한 이용의 목적, 저작물의 종류, 이용된 부분의 비중, 시장에 미치는 영향 등의 세부 사항을 추가로 고려하게 된다.

저작권법 제35조의5 제2항은 공정 사용 여부를 판단할 때 고려해야 할 네 가지 구체적 사항을 명시하고 있다. 이는 제1항의 포괄적 요건을 구체화하는 지침 역할을 한다.

첫 번째 고려 사항은 이용의 목적 및 성격이다. 여기에는 이용 행위가 비평, 교육, 연구, 보도 등 공익적 목적에 부합하는지, 그리고 그 성격이 영리적인지 비영리적인지가 포함된다. 비영리적 목적은 공정 사용 인정에 유리하게 작용하지만, 영리적 이용이 반드시 배제되는 것은 아니다. 두 번째 사항은 저작물의 종류 및 용도로, 이용 행위가 원저작물의 본래 용도나 시장과 경쟁 관계에 있는지 살펴본다. 예를 들어, 게임 플레이 영상은 게임을 직접 플레이하는 본래 용도와 다르므로 고려될 수 있다.

세 번째 사항은 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성이다. 원저작물의 핵심적이거나 상당 부분을 이용한 경우 공정 사용으로 보기 어렵다. 양적 비중뿐만 아니라 질적 중요성, 즉 그 부분이 작품의 본질을 구성하는지도 함께 평가한다. 마지막 네 번째 사항은 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 또는 잠재적 시장·가치에 미치는 영향이다. 이는 공정 사용 판단의 핵심으로, 이용 행위가 원저작물의 수익 창출 능력이나 가치에 실질적인 해를 끼치는지 여부를 최종적으로 평가한다.